Família homoafetiva e a licença maternidade de servidora pública – FIV
26 de agosto de 2020. Antes de enfrentar o cerne da questão, é importante traçar alguns parâmetros sobre o conceito atual de FAMÍLIA diante das peculiaridades da sociedade contemporânea e seu tratamento pelo judiciário. A lei assevera que “A família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado”, por isso é fundamental essa análise, e nesse sentido doutrinadores entendem que “além da família tradicional, oriunda do casamento, outras modalidades, muitas vezes informais, tendo em vista o respeito à dignidade do ser humano, o momento histórico vigente, a evolução dos costumes, o dialogo internacional, a descoberta de noves técnicas científicas, a tentativa da derrubada de mitos e preconceitos, fazendo com o indivíduo possa sentir-se em casa no mundo” (MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas modalidades de família na pós-modernidade. 2010. Dissertação (Doutorado em Direito) – Universidade de São Paulo, SP). Tal descrição demonstra a abrangência do conceito e que o conceito de família, para fins legais, é a instituição, integrada e permanente, sendo constituída por pessoas que possuem vínculos sanguíneos ou por afinidade, incluindo as famílias homoafetivas, que é o nosso foco. Dito isso, ao trazermos a questão da licença maternidade, podemos concluir que à entidade familiar é assegurado vários direitos, como por exemplo, pensão, direitos matrimoniais, herança, entre outros, não podendo se admitir qualquer tratamento diferenciado ou discriminatório. Com efeito, a Constituição Federal garante às servidoras públicas a fruição de licença maternidade (art. 39, §3°), o que representa óbvio intuito de garantir que mãe possa dar os cuidados da criança nos momentos iniciais da sua vida, e, sobre o tema, a divergência incide sobre se no caso de casal homoafetivo as duas mães teriam direito à licença maternidade apontada. Temos, portanto, que, embora a letra fria da lei disponha que somente a mãe gestante terá direito a concessão da licença maternidade, porém, pelo que se extrai da norma e sua interpretação conforme os princípios constitucionais, pode-se afirmar que, a ideia central é abordar a figura materna e seu direito a licença maternidade e não, necessariamente, que “mãe é pessoa que gesta feto”. Lembrando que a interpretação da lei frente aos casos concretos deve ser um exercício feito de maneira conjunta, trazendo consigo todos os princípios e valores na Constituição, sendo esses o norte interpretativo. Portanto, ao analisar tal questão sob a luz da igualdade, isonomia das relações homoafetivas, principalmente no tocante a licença maternidade, conclui-se que; servidora pública, que possua companheira homossexual e optar por, através de fertilização in vitro, se tornar mãe, mesmo que sem ter gestado a criança, possui o direito constitucional de gozar a licença maternidade, posto ser reconhecidamente MÃE em todos os sentidos e direitos disso decorrentes. Esta notícia tem como base o processo: Rec. Extraordinário 1211446. Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal. Luís Gustavo Guimarães Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 61.395. Sócio do escritório Guimarães & Guimarães Advogados Associados, responsável pelo Direito Médico e da Saúde. Formado pela UniBrasil, Pós Graduado pelo Curso Damásio e atuante na área de Direito Médico e da Saúde desde 2014. (41) 99102-6598 contato@guimaraeseguimaraes.adv.br Rua Via Veneto, n.° 63, Conjunto 08 Santa Felicidade, Curitiba – Paraná guimaraeseguimaraes.adv.br
Criopreservação de células reprodutivas de paciente em tratamento de quimioterapia custeada por plano de saúde
Em recentíssima decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ficou estabelecido o entendimento que torna possível exigir do plano de saúde o custeio do congelamento de óvulos de paciente em tratamento de quimioterapia. Neste entendimento, os custos devem ser responsabilidade da operadora, enquanto durar o tratamento contra o câncer. O julgamento do citado caso foi na última terça-feira (26). Segundo consta do processo, no centro da questão está uma paciente, com câncer de mama, de aproximadamente 30 anos de idade. Pelas informações prestadas por especialistas, a quimioterapia tem a infertilidade como possível efeito colateral. Nesse sentido, o voto da ministra relatora do recurso, Nancy Andrighi, considerou que se o contrato com o plano de saúde determina a obrigação de cobrir a quimioterapia, obriga também a pagar a criopreservação. Assim, de acordo com o voto da ministra, a paciente, quando curada, terá a chance de exercer a maternidade no momento que considerar oportuno. A ministra argumentou também que esse procedimento não tem prazo máximo e pode ser estendido, por tempo indeterminado, sem prejuízos aos óvulos. O voto dela foi seguido, por unanimidade, pelos outros ministros. A criopreservação não está no famigerado rol de procedimentos obrigatórios para as operadoras, conforme a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Com isso, muitas mulheres, que fazem tratamento contra o câncer, devem recorrer à Justiça para exigir que seus planos de saúde paguem o tratamento de congelamento de óvulos, numa tentativa de realizar o sonho de ser mãe após o encerramento da quimioterapia. Luís Gustavo Guimarães Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 61.395. Sócio do escritório Guimarães & Guimarães Advogados Associados, responsável pelo Direito Médico e da Saúde. Formado pela UniBrasil, Pós Graduado pelo Curso Damásio e atuante na área de Direito Médico e da Saúde desde 2014. (41) 99102-6598 contato@guimaraeseguimaraes.adv.br Rua Via Veneto, n.° 63, Conjunto 08 Santa Felicidade, Curitiba – Paraná guimaraeseguimaraes.adv.br
A reprodução assistida e o SUS – Sistema Único de Saúde.
A Organização Mundial da Saúde (OMS) considera infertilidade a incapacidade de um casal conseguir engravidar após um ano de relações sexuais regulares. Também estima que aproximadamente 8% a 15% dos casais no mundo têm algum problema de infertilidade ao longo da vida. Diante desse dado iniciamos o assunto esclarecendo que muito embora as questões relativas à reprodução humana assistida sejam sim diretamente ligadas à saúde, ou consequência dela, quando no âmbito judicial as demandas que versam sobre o custeio de seu tratamento não as inserem na obrigação de o Estado tutelar o direito fundamental à saúde (artigos 6º e 196 da Constituição Federal), pois, nestes casos, não se está diante de riscos à vida ou à saúde da mulher, salvo exceções. Em verdade, sempre que estamos a tratar de FIV ou Inseminação Artificial, qualquer pretensão de realização, custeio, autorização ou regulamentação está relacionada ao dever do Estado alusivo ao planejamento familiar. Essa informação é muito relevante pois determina qual é o fundamento jurídico que embasa os pedidos judiciais. Com efeito, a Constituição Federal, lei suprema no ordenamento jurídico brasileiro, dispõe, em seu artigo 226, § 7º, que o planejamento familiar é de livre decisão do casal e tem por base os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Ademais, o mesmo dispositivo prevê que compete ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito e que é vedada qualquer forma coercitiva, seja por parte de instituições oficiais ou privadas. De maneira muito clara, a regulamentação ao art. 226, §7º, da Constituição Federal, encontra-se na Lei nº 9.263/96, que trata do planejamento familiar, e cujo art. 9º, assim preceitua: “Art. 9º Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção. Parágrafo único. A prescrição a que se refere o caput só poderá ocorrer mediante avaliação e acompanhamento clínico e com informação sobre os seus riscos, vantagens, desvantagens e eficácia. ” Ainda, a Portaria nº 426/2005 do Ministério da Saúde, por sua vez, instituiu a Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida e definiu que esta seria constituída por três componentes fundamentais – Atenção Básica, Média Complexidade e Alta Complexidade -, sendo que apenas os serviços de referência de Alta Complexidade estão habilitados a realizar os procedimentos de fertilização in vitro. Para diante, enfrentaremos especificamente a questão do custeio dos procedimentos de reprodução assistida pelo Sistema Único de Saúde. Pois bem, desde 2012, através da portaria 3.149, o SUS oferece o programa de reprodução assistida de inseminação artificial ou FIV. Mas é óbvio que, sempre que falamos de saúde pública, muitos são os entraves e burocracias para que se alcance o fim pretendido. Nesse contexto, citamos alguns requisitos para o casal que busca a gravidez: o diagnóstico de infertilidade, após ter tentado por métodos naturais, pelo período não inferior a dois anos; a mulher não pode ser menor de 18 anos e nem maior de 38; etc… Além disso depende da sorte de existir uma clínica especializada em FIV conveniada ao SUS em seu Estado/Município, o que é realmente uma loteria tendo em vista que até o presente momento, existem aproximadamente 141 clínicas cadastradas em todo o país. A título de exemplo, não existe, até o momento, no Estado do Paraná, nenhum local que ofereça o tratamento de fertilização in vitro pelo Sistema Único de Saúde. Somente Estados como Minas Gerais, São Paulo, Rio Grande do Sul, Pernambuco e Distrito Federal possuem esse serviço. Mas caso o local onde você reside não ofereça através de uma clínica conveniada o tratamento pretendido, existe uma solução: a possibilidade de o procedimento ser realizado em alguma das instituições dos Estados mencionados, através do Tratamento Fora de Domicílio (TFD). Por meio do TFD há a possibilidade de o Estado custear o seu tratamento, mas novamente, SE ATENDIDOS CRITÉRIOS constantes na Portaria nº 55/1999, do Ministério da Saúde, quais sejam, (i) esgotamento dos meios de tratamento disponíveis no Município; (ii) paciente atendido exclusivamente na rede pública ou conveniada ao SUS; (iii) garantia de atendimento na unidade de referência, com dia e horário previamente agendado. De acordo com o Manual de Regulamentação para Tratamento Fora do Domicílio/TFD no Sistema Único de Saúde – SUS – PR14, é o Estado quem banca as despesas e operacionaliza o TFD Interestadual, por meio da Secretaria Estadual de Saúde (SESA-PR). E, para a realização do procedimento, as pacientes devem aguardar em uma lista de espera da instituição e estarem dentro dos critérios desta, como, por exemplo, limite de idade, ausência de doenças crônicas graves, não serem portadoras dos vírus HIV, Hepatite, etc…o que pode levar uma média de quatro anos. Portanto, pode-se notar que é muito amplo o conjunto de leis e normas que disciplinam e tratam do tema. Que de fato o Estado tem o dever legal de proporcionar o melhor tratamento para que se alcance o sonho da paternidade/maternidade, contudo, são tantos os requisitos para que se consiga o custeio através do SUS que é praticamente impossível preenchê-los antes da idade limite. Esta notícia refere-se ao processo: REsp 1617970. Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça. Luís Gustavo Guimarães Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 61.395. Sócio do escritório Guimarães & Guimarães Advogados Associados, responsável pelo Direito Médico e da Saúde. Formado pela UniBrasil, Pós Graduado pelo Curso Damásio e atuante na área de Direito Médico e da Saúde desde 2014. (41) 99102-6598 contato@guimaraeseguimaraes.adv.br Rua Via Veneto, n.° 63, Conjunto 08 Santa Felicidade, Curitiba – Paraná guimaraeseguimaraes.adv.br
A reprodução assistida heteróloga e seus aspectos jurídicos sobre filiação
De maneira suscinta, a inseminação artificial será heteróloga, quando o material genético (espermatozoide ou óvulo) tiver como origem um doador anônimo, alheio ao núcleo familiar da receptora, não podendo a doação ser lucrativa ou ter caráter comercial. Geralmente a procura pela reprodução assistida heteróloga é feita por aqueles que apresentam dificuldade para engravidar pelas vias convencionais. No Brasil, até o momento, não existe legislação que regulamente a RA, ficando a cargo do Conselho Federal de Medicina, por meio de resolução normativa, disciplinar a matéria. Por esse motivo existem inúmeras divergências entre doutrinadores e juízes, evolvendo os seus mais variados aspectos da reprodução assistida heteróloga. Os pontos de maior debate são justamente temas ligados ao direito do doador e do filho. Nesse tópico, conforme mencionado, o artigo IV.2 da Resolução n°. 2168/2017 do CFM, assevera que o terceiro doador tem o direito ao sigilo de sua identidade, salvo exceções. A exceção apontada na norma é justamente o caso em que seja indispensável à saúde, ou quando o material genético do doador contiver carga defeituosa, problemas estes que envolvam critérios médicos de emergência para enfermidades hereditárias. Existem também hipóteses para desconsideração do sigilo, mas que não tratadas aqui por demandarem um aprofundamento técnico. Em que pese essa proteção do sigilo uma questão ética, é latente a discussão na meio doutrinário posto que o filho teria direito de conhecer a sua matriz biológica. Para exemplificar, e incentivar a reflexão, trago em destaque argumentos contrários ao anonimato do doador: “ […] não importa se a reprodução é natural ou medicamente assistida. Em qualquer caso, os filhos e os pais possuem o direito de investigar e, até mesmo, negar a paternidade biológica, como parte integrante de seus direitos de cidadania e dignidade da pessoa humana. Em caso de interesse do filho o anonimato deveria ser desocultado, uma vez que não participou do acordo entre os doadores e os receptores. BALAN, Fernanda de Fraga. A reprodução assistida heteróloga e o direito da pessoa gerada ao conhecimento de sua origem genética” Voltando à regra geral para a filiação, temos que, o artigo 1.597, V, do Código Civil Brasileiro, determina a presunção da filiação àqueles filhos “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. O termo “marido” pode ser entendido como companheiro para o caso de união estável, já que a lei lhe garante igualdade de tratamento. Explicando…a norma citada diz que quando a inseminação artificial for feita em mulher casada ou em união estável, para que se presuma que a criança seja filho(a), há que se ter a autorização expressa do marido/convivente. A consequência desse presunção é que o marido/convivente – que autorizou expressamente – jamais poderá negar a paternidade alegando que não é o pai biológico e nem poderá propor Ação Judicial de Investigação de Paternidade (onde através de exame de DNA se investiga a paternidade) sob o mesmo fundamento. Portanto, o pai socioafetivo vai gozar de todos os direitos e obrigações de um pai biológico, sem qualquer diferenciação, na exata medida em que não se pode atribuir ao doador/pai biológico qualquer vínculo de filiação ou obrigação dela decorrente. Outra questão relevante era o questionamento de alguns se pessoas solteiras e/ou casais homoafetivos poderiam fazer uso da RA para ter filho. A Resolução nº 2.168 resolveu essa questão ao afirmar que “é permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico”. E nesse sentido, à criança nascida de mãe solteira ou de relacionamento socio afetivo, por meio de reprodução assistida, deve ser usada analogia ao instituto da adoção. Deste modo, temos que em ambos os casos (homoafetivos/pessoas solteiras) não se impõe ao doador do material qualquer obrigação ou direito relativo à criança, uma vez que, ao doar seu sêmen ele abdica voluntariamente de sua paternidade, da mesma forma que o faz quem entrega uma criança para adoção ou quem perde o poder-familiar. Por fim, podemos citar outro tópico muito consultado que é a questão sucessória (herança), e para abordar o tema, mais uma vez cito o Código Civil, em seu artigo 1.798, que trata da vocação hereditária, onde dá o direito de suceder aos que já estão concebidos no momento da abertura da sucessão. E nesse contexto, o Enunciado nº 267, da III Jornada de Direito Civil, que serve para orientar a interpretação de dispositivos legais, assim direciona: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança.” Assim sendo, havendo a autorização expressa do marido/companheiro e, antes do nascimento, houver o falecimento do pai, a criança ao nascer terá todos os direitos sucessórios garantidos. Por outro lado, a mesma regra não vale para os embriões excedentes posto que não possuem a mesma presunção de paternidade. Com efeito, mesmo que o falecido pai tenha outros filhos – biológicos ou não – em razão do princípio constitucional da igualdade dos filhos, está garantido ao filho socioafetivo (adotado ou gerado através de RA) que participe da vocação hereditária, tendo, portanto, seus direitos garantidos. Por fim, diante de todo o exposto, pode-se perceber que a reprodução assistida heteróloga carrega em si consequências extremamente sérias e irreversíveis. Nesse sentido, a decisão de fazê-la deve ser pautada numa reflexão profunda e com muita maturidade de todos os envolvidos. E principalmente, o procedimento deve ser feito sob a supervisão de um médico especialista sério, bem como em uma clínica que adote todos os cuidados, tanto médicos quanto legais, para assim, evitar dores de cabeça e problemas no futuro. Luís Gustavo Guimarães Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 61.395. Sócio do escritório Guimarães & Guimarães Advogados Associados, responsável pelo Direito Médico e da Saúde. Formado pela UniBrasil, Pós Graduado pelo Curso Damásio e atuante na área de Direito Médico e da Saúde desde 2014. (41) 99102-6598 contato@guimaraeseguimaraes.adv.br
Plano de saúde cobre Fertilização in Vitro?
STJ AFASTA COBERTURA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO POR PLANOS DE SAÚDE? Direito do consumidor de planos de saúde. 09 de março de 2020. Após inúmeros processos em todo o país discutindo o tema, por unanimidade, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento de fertilização in vitro. Em que pese o tema de cobertura de procedimentos pelos planos de saúde tenha um tratamento pacífico no sentido de que deve ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor tornando a interpretação das cláusulas contratuais da maneira mais favorável ao consumidor SEMPRE, devendo ser interpretada à luz dos princípios da boa-fé, da função social e da cooperação. No mesmo sentido, o rol de procedimentos mínimos da ANS tem natureza meramente exemplificativa e a ausência de menção do tratamento que, por si só, não autoriza a negativa de cobertura pela operadora; mas o tratamento dado à FIV foi em sentido estranhamente oposto. Para o colegiado, determinar cobertura obrigatória da fertilização in vitro pode trazer indesejável repercussão no equilíbrio econômico-financeiro dos planos, o que prejudicaria os segurados e a própria higidez do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, na opinião do Min. Relator. Cito: “A fertilização in vitro não possui cobertura obrigatória, de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pela operadora do plano de saúde” Ou seja, o relator ignorou toda a argumentação e legislação que, como regra, é aplicável aos processos que tratam de procedimentos negados, para colocar na equação questões atuariais, como se os valores cobras pelos planos de saúde não fossem caros o suficiente. Vale lembrar que na própria lei dos planos de saúde (9656/1998), diz o seguinte: “I – Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001” A boa notícia é que ao recurso que estava em discussão não foi dado característica de representativo de controvérsia, ou seja, a decisão proferida tem efeito apenas entre as partes e não pode ser estendido a todos os processos no país que estejam enfrentado essa matéria. O relator entendeu que a matéria ainda deve ser melhor analisada e que seria inconveniente conceder tal efeito nesse momento. Cito as palavras do relator para melhor ilustrar essa parte da decisão: […] portanto, a existência de dissidência de entendimento quanto ao enfrentamento do tema ora examinado. Além disso, na eg. Quarta Turma, a partir de pesquisa jurisprudencial no acervo de informações desta Corte, observa-se que não há, até o presente momento, no âmbito desse órgão julgador, o exame qualificado – consoante decidido nos autos do REsp 1.733.013/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão – com a possibilidade sustentação oral das partes, por meio de seus respectivos patronos, conferindo-se abrangente e ampla argumentação a respeito da questão a ser decidida de modo a atender o requisito previsto no artigo 1036, § 6º do CPC. Assim, como visto, a matéria ora destacada demanda, de fato, maior reflexão e consolidação de entendimento pelos membros dos respectivos órgãos colegiados da Segunda Seção, revelando-se, portanto, ser inconveniente a afetação, por ora, do presente recurso especial ao rito dos repetitivos, devendo a questão ser melhor analisada, o mais breve possível, pelo eg. colegiado da Quarta Turma.( RECURSO ESPECIAL Nº 1.823.077 – SP (2019/0185398-8) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI) Portanto, mesmo que se somem derrotas dos consumidores em relação à cobertura da FIV pelos planos, a matéria ainda deve ser muito discutida para que alcancemos a justiça e que os planos e seguros privados de assistência à saúde cumpram o seu dever legal e função social sem restrições ou tratamentos diferenciados. Esta notícia refere-se ao processo: REsp 182.3077. Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça. Luís Gustavo Guimarães Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 61.395. Sócio do escritório Guimarães & Guimarães Advogados Associados, responsável pelo Direito Médico e da Saúde. Formado pela UniBrasil, Pós Graduado pelo Curso Damásio e atuante na área de Direito Médico e da Saúde desde 2014. (41) 99102-6598 contato@guimaraeseguimaraes.adv.br Rua Via Veneto, n.° 63, Conjunto 08 Santa Felicidade, Curitiba – Paraná guimaraeseguimaraes.adv.br
