26 de agosto de 2020.

Antes de enfrentar o cerne da questão, é importante traçar alguns parâmetros sobre o conceito atual de FAMÍLIA diante das peculiaridades da sociedade contemporânea e seu tratamento pelo judiciário.

A lei assevera que “A família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado”, por isso é fundamental essa análise, e nesse sentido doutrinadores entendem que “além da família tradicional, oriunda do casamento, outras modalidades, muitas vezes informais, tendo em vista o respeito à dignidade do ser humano, o momento histórico vigente, a evolução dos costumes, o dialogo internacional, a descoberta de noves técnicas científicas, a tentativa da derrubada de mitos e preconceitos, fazendo com o indivíduo possa sentir-se em casa no mundo” (MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas modalidades de família na pós-modernidade. 2010. Dissertação (Doutorado em Direito) – Universidade de São Paulo, SP).

Tal descrição demonstra a abrangência do conceito e que o conceito de família, para fins legais, é a instituição, integrada e permanente, sendo constituída por pessoas que possuem vínculos sanguíneos ou por afinidade, incluindo as famílias homoafetivas, que é o nosso foco.

Dito isso, ao trazermos a questão da licença maternidade, podemos concluir que à entidade familiar é assegurado vários direitos, como por exemplo, pensão, direitos matrimoniais, herança, entre outros, não podendo se admitir qualquer tratamento diferenciado ou discriminatório.

Com efeito, a Constituição Federal garante às servidoras públicas a fruição de licença maternidade (art. 39, §3°), o que representa óbvio intuito de garantir que mãe possa dar os cuidados da criança nos momentos iniciais da sua vida, e, sobre o tema, a divergência incide sobre se no caso de casal homoafetivo as duas mães teriam direito à licença maternidade apontada.

Temos, portanto, que, embora a letra fria da lei disponha que somente a mãe gestante terá direito a concessão da licença maternidade, porém, pelo que se extrai da norma e sua interpretação conforme os princípios constitucionais, pode-se afirmar que, a ideia central é abordar a figura materna e seu direito a licença maternidade e não, necessariamente, que “mãe é pessoa que gesta feto”. Lembrando que a interpretação da lei frente aos casos concretos deve ser um exercício feito de maneira conjunta, trazendo consigo todos os princípios e valores na Constituição, sendo esses o norte interpretativo.

Portanto, ao analisar tal questão sob a luz da igualdade, isonomia das relações homoafetivas, principalmente no tocante a licença maternidade, conclui-se que; servidora pública, que possua companheira homossexual e optar por, através de fertilização in vitro, se tornar mãe, mesmo que sem ter gestado a criança, possui o direito constitucional de gozar a licença maternidade, posto ser reconhecidamente MÃE em todos os sentidos e direitos disso decorrentes.

Esta notícia tem como base o processo: Rec. Extraordinário 1211446.

Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal.